Caracterización de la regulación de la FCC
Por Juan Carlos Miguel
Profesor de la Universidad del País Vasco

1.- Introducción

La FCC regula la radiodifusión con el mandato de buscar el interés público [1] , la conveniencia y la necesidad [2] . Para ello, ha regulado la propiedad horizontal [3] , -dentro de cada localidad y a nivel nacional-, la propiedad cruzada [4] y la integración vertical en los networks, mediante reglas que ya desaparecieron (Fin-syn y PTAR). En el cable, las verticales y horizontales están ahora en suspenso. Sólo excepcionalmente ha regulado los contenidos -protección de la infancia, Fairness Doctrine [5] , etc.-

Desde el principio, la diversidad ha sido uno de los objetivos centrales de la FCC. Esta ha estado más presente en las actuaciones relativas a la Fairness Doctrine, y en relación a las minorías.

La ley de 1996 (Telecommunications Act) marca un nuevo período en la regulación de la radio y de la televisión norteamericanas. Hasta esta ley, se presuponía que las normas propuestas por la FCC eran correctas. Sin embargo, a partir de esta fecha, incumbe a la FCC demostrar que lo son, ya que a partir de esta fecha se establece la necesidad de revisión bianual de las normas. Estas revisiones dan lugar a que los Tribunales recojan las argumentaciones de los demandantes -en general grupos de comunicación- y que paralicen las nuevas reglas o demanden mayor justificación mediante la presentación de evidencias. Esta peculiaridad de la regulación norteamericana es un mecanismo perverso, en tanto en cuanto los Tribunales únicamente demandan cambios, ya que ellos mismos no aportan argumentaciones nuevas y colocan a la FCC en una continua búsqueda de evidencias y de argumentos empíricos, no siempre existentes.

En la revisión 2002 [6] , uno de los grandes cambios, a la vez que aporte interesante, fue la propuesta de un índice de diversidad, que iba a constituir la base para aprobar o denegar la propiedad cruzada de radio, TV y prensa. El propósito de este índice era medir el grado de diversidad en los mercados locales a partir de la disponibilidad de soportes [7] . En esta preocupación por la construcción de índice de diversidad, la FCC obvia algo tan fundamental como es la definición de diversidad y de pluralismo. A pesar de que es un término de uso común, resulta desconcertante que aún hoy siga sin tener un estatuto definitorio. Ni los académicos, ni los políticos, ni la jurisprudencia han sido capaces de establecer definiciones de diversidad y de pluralismo que puedan hacerse operativas, como por ejemplo construyendo un índice que mida la diversidad. En otros ámbitos, como en la construcción del índice de Desarrollo Humano, podría buscarse inspiración.

Tras esta presentación, el resto del presente texto busca caracterizar la labor de la FCC en la regulación de la industria de la radio y de la televisión norteamericanas, desde la monitorización aprobada por la Ley de 1996 y especialmente, desde la tercera revisión de 2002, que fue paralizada por los Tribunales, en el caso Prometheus [8] . En concreto, se estudia la definición que subyace en la intervención de la FCC, así como la labor de los tribunales y la creciente influencia de la sociedad civil.

2.- Ejes sobre los que se mueve la FCC

2.1.- Tribunales y evidencias

La labor de la FCC no puede entenderse sin considerar el papel  del Congreso y de los Tribunales. El Congreso puede actuar, siempre que considere que una determinada regla debe ser cambiada. Los jueces no pueden cambiar las leyes, pero sí pueden hacer que sean devueltas, para que la FCC las reconsidere o para que las justifique mejor. Su misión es la de observar si las reglas propuestas son arbitrarias o caprichosas, que es cuando "la agencia [la FCC] se ha apoyado en factores que el Congreso consideraba que no debían ser tenidos en cuenta, que haya fallado a la hora de considerar un aspecto importante del problema, que ofrezca una explicación de sus decisiones que vaya en contra de las evidencias o que la regla sea tan poco plausible que no pueda ser interpretada como un punto de vista diferente o como el resultado del propio saber hacer de la agencia" [9] .

La FCC debe demostrar que tanto la retención de las leyes, la retirada o la modificación de las reglas son necesarias para el interés público. En esto ha habido un cambio porque la jurisprudencia hoy interpreta la necesidad en sentido laxo, de forma que necesario para el interés público significa que continúa sirviendo al interés público, es decir que es conveniente y no que es indispensable para el interés público [10] .

La monitorización necesaria desde 1996 reconoce de hecho la dinamicidad que caracteriza a los mercados mediáticos. Además, esta monitorización supone un gran cambio en la filosofía que subyace en las actuaciones de la FCC, ya que la revisión se coloca en el corto plazo, mientras que hasta 1996, la labor de la FCC ha sido más de prospección y de anticipación al futuro. Estas revisiones hacen que la FCC sea más frágil (más fácil de atacar) porque los Tribunales múltiples ocasiones de poder atacar los razonamientos de la FCC.

La revisión, tal y como se prescribe tiene un carácter desregulatorio, ya que coloca el acento en la modificación o en la retirada de las normas, mientras que hasta 1996, las reglas se mantenían a menos que hubiera razones para cambiarla [11] .

La FCC debe justificar los cambios que propone de manera eficiente; eficiencia que reclama evidencia empírica, que no siempre está disponible.  Resulta difícil encontrar estudios que muestren a las claras la relación de una variable con otra, porque no tiene porqué existir una relación lineal entre menor número de propietarios y una reducción de la diversidad. La razón es que el contexto y la estructura en la que los soportes operan, pueden resultar más importantes que el número de soportes o que la propia organización de estos. M. Einstein establece que la diversidad en los medios depende del contexto y de la estructura y afirma que es "la dependencia de la publicidad para su soporte financiero quien le lleva a una diversidad limitada" [12] .

La multiplicidad de factores que afecta a los medios, hace que no puedan realizarse análisis lineales. Así, el nacimiento del cuarto network -Fox- tuvo lugar cuando se dieron múltiples circunstancias: además de factores tecnológicos (existencia de satélites para realizar transmisiones) y económicos -reducciones en los costes de los equipos-, resultó fundamental la eliminación de las reglas PTAR y Fin Syn que permitieron que la Fox -con amplia presencia en la producción- creara el nuevo network Fox TV.  En este caso, las reglas preexistentes consideraban que la unión de productores y de difusores disminuía la diversidad, pero esta disminución se compensó, al menos en parte, con el nacimiento de una nueva network.

Aparentemente, muchos de los problemas de la FCC se solucionarían con la provisión de evidencias empíricos. Sin embargo, como se–ala Craufurd, al referirse a las informaciones empíricas: "el acceso a este tipo de informaciones no elimina el riesgo de error. Los jueces, lo mismo que los políticos, al moverse dentro del mundo de las estadísticas, de las tendencias de los mercados y de la evolución tecnológica, pueden escoger caminos equivocados. La tentación en estas circunstancias puede muy bien ser la de limitarse a proponer objetivos generales, para después que sea el legislador o el organismo regulador quien promueva estos objetivos mediante reglas concretas" [13] .

Todo ello significa que, aún cuando pudieran existir evidencias, al ser estas interpretables, parece que la FCC va a tener que enfrentarse a los Tribunales de justicia durante largo tiempo.

2.2.- Movimientos civiles y grupos de comunicación

Durante los 60 hubo una gran presión para que la FCC hiciera accesible los medios a las minorías, lo que suponía un incremento de la diversidad. Hoy, desde 2003, existe un gran movimiento contra la reforma de la FCC, apoyado ampliamente por la sociedad civil norteamericana.

La revisión bianual de 2002 implica cambios estructurales, equiparables a los de la Telecommunications Act de 1996, y fue más contestada que esta. Algunas asociaciones plantearon batalla legal para paralizar la reforma. Destacan la Consumers Union, Center for Digital Democracy y Fairness and Accurary in Reporting. Hoy, en la revisión de 2006, destaca la coalición Stop Big Media, cuyo nombre resulta suficientemente explícito.

La revisión de 2002, se concretó en una propuesta por la FCC de junio de 2003, que significaba un cambio, sin precedentes, con tintes claros de desregulación: especialmente el incremento del tope nacional al que podía llegar una televisión (45%), y la relajación de las normas de televisión local, que permitía hasta tres televisiones en los mayores mercados, junto a la nueva norma de propiedad cruzada que permitía la propiedad cruzada en los mercados con tres o más televisiones (97,7% de las áreas) [14] .

Los ataques a la FCC venían de los dos frentes. Por un lado, la sociedad civil argumentaba que la FCC había ido demasiado lejos, mientras que para los grupos de comunicación las nuevas reglas se habían quedado cortas. En total hubo nueve demandas, que al final fueron consolidadas en el Tercer Circuito, bajo el nombre de Prometheus Radio Project v. FCC. Los Tribunales se–alaron que la FCC había errado a la hora de justificar los límites de propiedad cruzada y los límites de propiedad de la televisión local, así como en la decisión de retener la norma establecida por el Congreso relativa  a los límites numéricos de las estaciones de radio. En este caso, parece que fue decisivo que la decisión recayera en el Tercer circuito y no en el D.C. que anteriormente había acusado a la FCC de no haber actuado con la rapidez necesaria para relajar las normas de propiedad cruzada.

La decisión de los Tribunales dejó en suspenso las leyes hasta la nueva revisión, que es precisamente la que está ahora, en 2006, teniendo lugar.

Tucho [15] ofrece una taxonomización de este movimiento y distingue varios tipos de grupos. Desde organizaciones que tienen como objetivo ofrecer informaciones a otros movimientos [16] , a grupos que tienen por objetivo el seguimiento de los medios de comunicación, como Fairness and Accuracy in Reporting o Media Channel, pasando por grupos militantes que buscan la formación y educación a los medios -Action Coalition for Media Education-, el estudio de los procesos de elaboración de las políticas de comunicación -Global Action Project-, medios de información alternativos -OneWorld TV- y otros, entre los que destaca la Consumer Federation of America. Otros más alejados, pero que han sido influyentes ha sido el Center for Public Integrity, que ha realizado estudios sobre la labor de lobby de los grupos de comunicación sobre el Congreso, de la Cámara de representantes y de la propia FCC.

El comportamiento de la FCC muestra que tiende a alinearse con los intereses de la industria [17] , lo cual se conoce con el nombre de captura regulacional, término definido por Horwitz para dar cuenta del hecho de que las agencia de regulación " favorezcan sistemáticamente los intereses privados de las partes reguladas y que sistemáticamente ignoren los intereses del público" [18] . Esta captura se demuestra también en el tipo de estudios que se encargan, llegando incluso a desviar y silenciar algunos de estos estudios, en el caso de que los resultados no vayan en la línea buscada o contradigan alguna de las medidas que la FCC proponga. Así, en primavera de 2006, se denunció la existencia de dos estudios sobre propiedad de los medios, que nunca vieron la luz pública. Uno, de ellos establecía que la concentración en grandes grupos afectaría negativamente a las noticias producidas localmente [19] .

En la revisión de 2002, llamó la atención la poca cobertura mediática de la propuesta de la FCC, y eso a pesar de que el comisario de la FCC Jonathan Adelstein consideraba la decisión como "el más extenso y destructivo barrido de las reglas de protección del consumidor en la historia de la radio y de la televisión norteamericanas". [20] Los dos comisarios demócratas  Adelstein y Copps- criticaron que, a pesar del volumen de comentarios hechos por el público, en su mayoría en contra de las reglas, hubiera habido únicamente una sola audición pública, y cinco reuniones con los grupos defensores de los consumidores [21] . Contrasta con las 71 veces que los más grandes grupos de comunicación se habían reunido con los miembros de la FCC, a puerta cerrada antes de que la FCC hiciera pública su propuesta [22] . El Comisario demócrata Copps organizó audiciones no oficiales a lo largo del país, en colaboración con grupos como el Sindicato de Escritores.

3.- Conclusiones

En la actualidad, La FCC se encuentra con tres principales obstáculos, que debe aprender a grestionar: los Tribunales,  la presión de la sociedad civil y los lobbies de los regulados. En el caso de los Tribunales, debe proveer evidencias empíricas, a veces difíciles de conseguir. Los Tribunales, en general, aceptan las reglas propuestas por la FCC -como en el caso de Prometheus-  pero reclamaban mayor justificación de porqué se colocaban determinados límites y no otros. Esto significa que la FCC debe en primer lugar justificar una determinada regla -o su anulación-, y en el caso de justificar la regla, queda la parte más difícil que es la de establecer los límites.

Como se–ala Horwitz [23] , "entre desregulación y sentencias de los Tribunales es la economía del mercado quien reina suprema en Norteamérica". Los mercados pueden traer diversidad, la diversidad que signifique satisfacer a todos los segmentos que podamos considerar en nuestras sociedades.

Respecto a la presión social, debido a que la FCC promueve la diversidad, debe contar con la sociedad civil a la hora de establecer las normas y reglas que vaya a adoptar, retener o modificar, ya que son instrumentos fundamentales para la democracia. La FCC debe liberarse de la captura regulatoria, que supone un sesgo que tiene en cuenta únicamente a los grupos de comunicación. En todo caso, debe compensarse la labor legítima de lobby que realizan los grupos de comunicación con la instauración de mecanismos de comunicación con la sociedad civil.

La diversidad, el pluralismo al igual que otros hiperconceptos [24] como el servicio público son difíciles de definir y por tanto de medir, y a pesar de la existencia de un consenso general sobre la necesidad de promocionar el pluralismo en los medios de comunicación, no existe ni en USA ni en Europa una definición sobre su significado [25] .

Obviar la definición de diversidad plantea problemas, que los Tribunales pueden utilizar para no aceptar las normas propuestas por la FCC. Y, definirla de manera indirecta (diversidad de propietarios como sinónimo de diversidad) tampoco resulta aceptable porque no solamente falta literatura económica que apoye esta relación sino que también debe profundizarse y buscarse nuevas definiciones de diversidad, sobre todo en una época en la que existen grandes diferencias, con respecto a la época del comienzo de las regulaciones en USA.

Hoy, la FCC vuelve a proponer la modificación de las reglas, que ya propuso en 2003. Cualesquiera que sea el resultado de esta nueva revisión de las reglas, junto con los argumentos y evidencias que aporten va a suponer una nueva etapa en la regulación de los medios norteamericanos, especialmente en radio y televisión. Ante este tipo de editoriales, sólo queda decir que ojalá se pudiera garantizar la diversidad de la manera más simple que es la de la regulación de la competencia. Pero, incluso esta no es tan fácil de efectuarla y también en ella actúan la política, porque sobre todo las grandes operaciones son el resultado de complicadas negociaciones, en las que influye desde la cercanía hacia el partido dominante, hasta la cantidad y calidad de los lobbies. La economía tampoco es una ciencia exacta.

Lo que suceda, es decir lo que proponga la FCC y lo que establezcan después los Tribunales de apelación (ya que previsiblemente serán constados por los regulados o por la sociedad civil) constituirá una nueva etapa en la estrategia de actuación de la FCC. Parte del resultado dependerá de la exquisitez con que se lleve el proceso (audiciones públicas) y de la calidad y del rigor  de las argumentaciones.

Juan Carlos Miguel
Univ. del País Vasco
Noviembre de 2006